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Derecho Penal La prueba electrónica envenenada (parte 1)

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Melchor Tirado Torres *

Bueno… ¿Pero qué es eso de la prueba electrónica? Con la definición siguiente (propuesta por el profesor Federico Bueno de Mata, Profesor de Derecho Procesal de la Universidad de Salamanca):Es la prueba presentada informáticamente, siempre que contenga dos elementos esenciales a saber: a) UNO MATERIAL TANGIBLE -es decir que se ve a simple vista- que depende de un hardware, la parte física y visible de la prueba para cualquier usuario común, por ejemplo una memoria USB, la parte exterior de un teléfono celular; y por otro lado otro INMATERIAL INTANGIBLE –la parte invisible que no se ve- y que es representado por el software consistente en los metadatos y archivos electrónicos modulados a través de unas interfaces informáticas; en palabras más simples, es una prueba común revestida de los medios tecnológicos hoy ya comunes y de uso cotidiano. La pregunta siguiente seria ¿y por qué envenenada?, y aquí entraríamos primero a ver de donde sale dicha expresión, manifestado que tiene como soporte “la teoría del fruto del árbol envenenado” -una metáfora—, teoría jurídica fue desarrollada por vez primera por el Tribunal Supremo de Los Estados Unidos en el año 1920, dicha teoría pretende prohibir en juicio la utilización de prueba o pruebas secundarias, obtenidas a partir de una prueba primaria ilegalmente conseguida, y esto por vulnerar derechos fundamentales; como ejemplo presento el siguiente: El árbol envenenado es una prueba obtenida en una detención y/o interceptación telefónica ilegal (y, en general obtenida vulnerando derechos y libertades fundamentales), realizada por la policía. El fruto envenenado es una información descubierta (mensajes de texto, documentos, declaraciones, conversaciones, etc.) y obtenida a partir de los conocimientos adquiridos en virtud de la detención o interceptación telefónica inicial. Si bien aquí en apariencia todo está claro, y según dicha teoría la información descubierta permitirá que un Juez dentro del proceso la declare como ILEGAL, “no siempre es así”, y aquí es donde -empleando el aforismo criollo- “la puerca tuerce el rabo”, porque en ocasiones la teoría no se cumple habida cuenta que en la ponderación de bienes jurídicos que se sopesan y de la información ilegalmente obtenida se da la violación a la regla, como “una actuación mutante de lo ilegal a lo legal”, o de lo incorrecto a lo correcto, y, explico con un ejemplo: 1) En un proceso judicial de divorcio el marido acredita la relación adúltera que su mujer mantenía con otro hombre, aporto como medio de prueba mensajes de textos intercambiados por su mujer con su amante desde el teléfono móvil de aquella(teléfono que su mujer dejo sin clave y de libre acceso del marido olvidado en un espacio común de la casa familiar) y fotografías y mensajes que inequívocamente acreditaban diálogos e intercambios de afectuosidad, palabras amorosas y clara referencia a una común sexualidad entre dos personas entre las que había una relación intima en curso. La mujer cuestionó la licitud de tales medios de prueba alegando que habían sido obtenidos vulnerando su derecho fundamental a la privacidad, pero El Juez dio la razón al marido. La teoría del fruto del árbol envenenado, sostiene que todo resultado probatorio generado a partir de un medio de prueba ilícito -porque vulnera derechos y libertades fundamentales, o porque implica la realización de una actividad prohibida por la ley -adolece de nulidad insalvable y afecta a todos aquellos medios de prueba relacionados y derivados a partir de dicho medio de prueba. Si bien esta es la regla, se tratara en artículo posterior (parte 2)  como los Jueces deben valorar la aportación de un medio de prueba electrónico derivado de otro que es ilícito. Documento de soporte: LA PRUEBA ELECTRÓNICA, Ricardo Oliva León.

* Abogado. melchortiradot@gmail.com

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