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Derecho Penal Prueba de ADN en reproducción asistida

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Melchor Tirado Torres *

El ADN (ácido desoxirribonucleico), es el material que contiene la información hereditaria en los humanos y casi todos los demás organismos. Casi todas las células del cuerpo de una persona tienen el mismo ADN, típicamente el ADN es único en el organismo; sin embargo, hay casos raros en que una persona puede tener dos ADN, a esto se le llama quimerismo o quimera y es la presencia de dos líneas celulares con dos tipos distintos de ADN en un solo organismo (Por ejemplo, un tipo de ADN se encuentra en fluidos como sangre o saliva, mientras que el segundo tipo se encuentra en tejidos internos como los órganos); nuestro código Penal trata la prueba del ADN en su artículo 245, que a la letra manifiesta: Cuando la policía judicial requiera la realización de exámenes de ADN, en virtud de la presencia de fluidos corporales, cabellos, vello púbico, semen, sangre u otro vestigio que permita determinar datos como la raza, el tipo de sangre y, en especial, la huella dactilar genética, se requerirá orden expresa del fiscal que dirige la investigación. Si se requiere cotejo de los exámenes de ADN con la información genética del indiciado o imputado, mediante el acceso a bancos de esperma y de sangre, muestras de laboratorios clínicos, consultorios médicos u odontológicos, entre otros, deberá adelantarse la revisión de legalidad, ante el juez de control de garantías, dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a la terminación del examen respectivo, con el fin de establecer su legalidad formal y material.

Si bien pareciera que el artículo solo es dirigido al manejo de la prueba por la Fiscalía General de la Nación o por un Juez de Control de garantías esto no es cierto y su ámbito de servicios es aún más amplio y así lo determino la Sala de Casación Civil, Agraria y Rural de la Corte Suprema de Justicia en su sentencia SC 009-2024. M.P. Octavio Augusto Tejeiro Duque. Radicación 08001-31-10-002-2019-00294-0,cuando se pronuncio, “Si hubo consentimiento para la gestación con reproducción asistida con donantes, prueba de ADN no sirve para impugnar la filiación”; ahora bien, explico el fenómeno jurídico con un caso simple: se trata de una pareja (hombre A, y mujer B) que no pueden tener hijos porque el hombre A es estéril; de común acuerdo el hombre A con su mujer B deciden buscar un donante C, le compran“el esperma” y con él realizan una fertilización a la mujer B, la cual a los nueve meses da a luz un hermoso niño. Pasado algún tiempo el donante C inicia un proceso contra la pareja de esposos A y B, reclamando la paternidad del niño por ser su padre biológico (Lo cual es cierto), y como tal esgrime que la Prueba de ADN indica y comprueba que efectivamente él es su padre biológico y que, por lo tanto, “tiene derechos sobre el niño” … Y hay es que interviene la Corte Suprema pronunciándose con su sentencia decidiendo que, efectivamente el donante C es el padre biológico del niño, pero como vendió su esperma, dio su consentimiento y “perdió el derecho total sobre el niño”, y amplía mucho más su disertación manifestando que para estos casos la prueba de ADN no sirve para que se refute la afiliación. Argumentaron su decisión con que, si se permitiera, entonces cada persona que antes hubiera dado su consentimiento de manera válida y casi irrefutable para tener un hijo con su pareja, por medio de una técnica de reproducción asistida, podría sustraerse de los compromisos que había adquirido previamente basándose en una prueba biológica de ADN. Así mismo, también aclaró que la filiación no parte del nexo biológico, sino del consentimiento que los padres o madres dan para tener a sus hijos por medio de técnicas asistidas. Atendiendo las diferencias que puedan darse entre las variadas manifestaciones de familia y no existiendo razones para discriminar a las personas que de forma voluntaria optan por acudir a técnicas científicas de asistencia reproductiva para ampliar el círculo familiar acudiendo a donantes de material genético, eso posibilita el surgimiento de los nexos filiatorios derivados del consentimiento sin que sea necesario hacer extensivos los alcances de preceptos concebidos netamente para la “filiación biológica”.

 * Abogado

 melchortiradot@gmail.com

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