Melchor Tirado Torres *
Lagunas del Derecho o Lagunas de la ley, son “vacíos jurídicos” que existen en la normativa general y que impiden en un principio al Juez la solución a casos complejos o difíciles. Sabiendo que la sociedad en general evoluciona (aunque en algunos casos lamentablemente involuciona) y que el derecho existe para armonizar el comportamiento social, a la par de la misma también “debe” evolucionar, pero no siempre la evolución del derecho, como creación humana (A diferencia de la justicia que es creación divina o superior) acoge el soporte para la solución de todos los casos, y entonces se presentan los vacíos que justifican este artículo, en el “que hacer” o mejor como debe de actuar el Juez al fallar cuando los soportes legales son endebles o no están previstos en la Ley. Como se sabe el derecho es un conjunto de normas, entonces puede ser definida como aquel suceso para el que no existe norma jurídica aplicable, pero se considera que debería de estar regulado por el sistema jurídico, entonces el suceso que da origen a la laguna no está previsto en ninguno de los supuestos existentes, en las normas vigentes del sistema jurídico, o puede ocurrir también que a la consecuencia prevista deba añadirse otra no prevista para el mismo supuesto. Ante esta situación, si a un Juez se le solicita una resolución, no puede negarse y debe suplir la laguna jurídica a través de distintas herramientas. Las más habituales son: Derecho supletorio: El juez acude a la regulación de una rama del derecho supletoria. En este caso no existe una laguna jurídica propiamente dicha, porque existe una regulación que por defecto es aplicable. Interpretación extensiva: El juez hace una interpretación lo más extensiva posible de una norma cercana, de forma que abarque a más situaciones que las que en principio abarcaría, y con la intención de que supla la ausencia de regulación existente. Analogía: El juez aplica normas que están dictadas para situaciones esencialmente parecidas. En este caso, el juez crea una norma. Acudir a otras fuentes del Derecho como la costumbre o los principios generales del derecho. Otra técnica significativa de solución de «lagunas jurídicas» es la de normas cruzadas con distintos rangos, unas principales y otras supletorias, de modo que se sabe cuál debe aplicarse con preeminencia y, al mismo tiempo, entre del derecho principal y el derecho supletorio, se minimiza al máximo la probabilidad de la existencia de lagunas del derecho; otro enfoque del problema lo plantea Philipp Heck (Jurisconsulto alemán año 1858) según su criterio se dan tres (3) supuestos para que el Juez decida, a saber: A) Libre estimación. Este método es propugnado por la Escuela del Derecho libre y puede conducir a decisiones subjetivas y contradictorias. B) Limitación a la subsunción, o sea negar toda pretensión no fundada en una norma jurídica. Y C) Complementación coherente y dependiente del precepto. Esto es, decidir aplicando la analogía, la costumbre, los principios generales del derecho y la justicia. Esta tercera fase (supuesto C) es la vigente en la mayoría de ordenamientos positivos, y en Colombia, en virtud de la Ley 153 de 1887 y Art. 31 del Código Civil. El Art. 8 De dicha ley reza: Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materia semejantes, y, en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales del derecho. Y el Art. 13 de la misma Ley: << la costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho, a falta de legislación positiva >>. Persigue el artículo como propósito dar claridad al tema, ya que en algunos fallos solo encontramos “divagaciones soportadas en apartes de jurisprudencias, pero no soportadas en la Ley”, olvidando o ignorando el fallador que la columna vertebral del derecho es la ley, y no la Jurisprudencia que según el artículo 230 de la Constitución Política Colombiana es una fuente auxiliar de la actividad judicial.
* Abogado
